La colaboración de Rabat y la responsabilidad por no vigilar la frontera, claves de la causa sobre la invasión

La causa que acaba de abrir la juez de la Audiencia Nacional María Tardón para investigar la entrada masiva en Ceuta los días 30 y 31 de julio avanza a la vez que el Gobierno empieza a depurar responsabilidades y a exhibir una transparencia ante ... los ciudadanos que ha tardado en llegar.El cese del jefe de Gabinete del delegado del Gobierno en Ceuta ha sido la primera decisión política para una situación que rebasa al Ejecutivo de Pedro Sánchez, mientras la magistrada, como primera medida después de dar por personados en la causa tanto al Gobierno de Ceuta como al central, ha requerido a Moncloa todos los informes de situación de la ciudad autónoma entre el 1 y el 31 de julio que ya se han hecho públicos.El objetivo de Tardón es dar con los responsables de incitar la avalancha -considera que planificada- como una forma de «guerra híbrida» y atentar contra la independencia del Estado y favorecer la inmigración ilegal con homicidios imprudentes (83 fallecidos). Es decir, desde el principio se apunta a que los responsables de la situación sin precedentes que supone un «ataque grave contra la integridad territorial de España y afecta a la paz o independencia del Estado» y de los ciudadanos ceutíes, según el auto de apertura de la investigación, están en Marruecos.La Audiencia Nacional es competente para investigar los hechos porque se trataría de un delito cometido en el extranjero, por lo que sería competencia de los Juzgados Centrales en virtud del artículo 23 3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que fija la competencia de la jurisdicción española para conocer los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional.Ahora bien, aunque lo que se busca es despejar la incógnita de quién alentó la entrada masiva, eso no impide, según trasladan fuentes de la Audiencia Nacional, que también se abra la vía de la responsabilidad del Estado español. Dichas fuentes explican que la personación del Gobierno en la causa no lo impide.Responsabilidad patrimonialPrecisamente, catedráticos de Derecho Público consultados por ABC apuntan a esa vía, la de que la investigación también se oriente a una responsabilidad patrimonial del Estado por un mal funcionamiento de los servicios públicos en lo que tiene que ver con la vigilancia de la frontera en el lado español o la gestión de la crisis una vez producida la avalancha.Y la primera decisión del cese de una persona dependiente de la Delegación del Gobierno en Ceuta parece orientada a adelantarse al curso de la investigación, pues como explica Jorge Álvarez, experto en Derecho Administrativo y 'partner' en el despacho Ontier, «la cuestión a dilucidar es si a la anómala situación en la que se hallan Ceuta y los ciudadanos que allí residen puede aplicársele el régimen legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en este caso, la Administración General del Estado (AGE), que tiene las competencias en materia de control de fronteras, seguridad nacional, extranjería y la dirección de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a través del Ministerio del Interior y la Delegación del Gobierno».El Gobierno declaró la situación de interés para la Seguridad Nacional. Es evidente que Ceuta ha visto alterada su cotidianidad, ve claro Álvarez, quien explica el marco legal que será aplicable. «El régimen legal de la responsabilidad patrimonial está recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo artículo 32 establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley». «El análisis de todos los informes y las pruebas testificales serán claves para esclarecer si lo sucedido era imprevisible o inevitable» Jorge Álvarez Derecho Administrativo, Ontier abogadosEn este sentido, explica que lo esencial es determinar si los daños recogidos en el propio decreto del Gobierno sobre el interés para la Seguridad Nacional, «y la crisis que los provoca, son consecuencia de un mal funcionamiento de los servicios públicos consistente en un deficiente ejercicio por parte de la Administración General del Estado de sus competencias». Para ello, abunda Álvarez, «serán claves las diligencias penales incoadas por la Audiencia Nacional, en las que se esclarecerá en qué medida lo sucedido era imprevisible e inevitable a partir del análisis de todos los informes existentes (como los emitidos por los servicios de inteligencia y los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado) y la práctica de pruebas de toda índole, como, por ejemplo, pruebas testificales».Caso Urquiola y buque 'isla de Hierro'En este sentido, el experto se refiere a dos sentencias del Tribunal Supremo del ámbito contencioso-administrativo que podrían tomarse como referencia: la del 18 de julio de 1983, 'caso Urquiola', que delimita el concepto de culpa institucional y la de 9 de abril de 2002, del hundimiento del buque 'Isla de Hierro'. La primera concluyó que «el fallecimiento del Capitán del Urquiola se produjo a consecuencia de una sucesión temporal de acontecimientos que se inició con el primer choque de la quilla de dicho barco ocasionada por el anormal funcionamiento del servicio público de cartografía marina y de información sobre el mar y litoral que se pudo evitar con el funcionamiento normal del servicio público de ordenación, seguridad y salvamento marítimos, sin que en esa serie encadenada de acontecimientos interviniera culpa o negligencia del citado capitán, que cumplió en todo momento con los deberes de su cargo de manera irreprochable». En el segundo caso, explica Álvarez, «se condenó al Estado por un funcionamiento anormal del servicio público en cuanto a la seguridad de la navegación a la entrada en el puerto de Málaga que provocó el hundimiento del buque Isla de Hierro cuando estaba a una milla de la bocana de un puerto de interés general como el de Málaga, a las 6.55 de la mañana, siendo aún de noche, y no pudo evitar a dos pateras o boliches que se encontraban a proa y babor, lo que motivó su hundimiento». En este caso, el fallo expuso que «no se trata de exigir a la Administración estándares de conducta irrazonables, lo que conduciría a exigir de ésta una actuación positiva que conduzca a evitar toda actuación ilegal de terceros; lo que se imputa a la Administración es que no ha probado suficientemente la realización de un uso razonable de los medios disponibles ante la existencia de una obligación legalmente exigible de actuar en función de comportamientos ilegales de terceros».La implicación de MarruecosCarlos Fernández de Casadevante, catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Rey Juan Carlos, ve claro que lo vivido en Ceuta «ha sido un acto de agresión contra la soberanía y la integridad territorial de España organizado, dirigido y permitido por el Reino de Marruecos. Una violación clara y flagrante del Derecho Internacional. En consecuencia, ¿por qué va a cooperar sabiendo, como lo sabe, que es responsable?». «Ha sido una agresión contra la integridad territorial de España organizado por Marruecos. ¿Por qué va a cooperar?» Carlos Fernández de Casadevante Catedrático Universidad Rey Juan CarlosEn cuanto a la responsabilidad del Gobierno español, Casadevante considera que «los informes publicados y los no publicados ponen de manifiesto una dejación del presidente del Gobierno y de algunos de sus ministros que pueden incurrir en un ilícito penal por no haber actuado a sabiendas de lo que se venía encima». Ve la situación vivida en Ceuta como «un caso insólito e la Historia: un Estado es agredido y su gobierno, no sólo no reacciona, sino que agradece la cooperación inexistente del agresor».Dos investigaciones paralelasLos analistas ya apuntan a que la investigación será difícil porque depende de la colaboración de Marruecos, en la que no confían. Cynthia Favero, abogada experta en Derecho Internacional, recuerda que «España y Marruecos disponen de un marco convencional de asistencia judicial en materia penal que permite solicitar la práctica de diligencias de investigación en el otro Estado. El Convenio de asistencia judicial penal entre ambos países establece que las partes se prestarán la asistencia judicial más amplia posible. Por tanto, jurídicamente la Audiencia Nacional puede solicitar cooperación a las autoridades marroquíes». Sin embargo, considera que «otra cosa es que esa cooperación vaya a ser efectiva».«Algunas diligencias afectarán a intereses de la soberanía y seguridad de Marruecos» Cynthia Favero Abogada Derecho Internacional, Favero & KolschinskeAquí es donde la experta ve la principal dificultad de esta causa: «La Audiencia Nacional no está investigando únicamente hechos protagonizados por particulares, sino una posible actuación organizada vinculada, según los indicios que se están investigando, a las fuerzas de seguridad marroquíes. En ese contexto, es razonable pensar que determinadas diligencias puedan afectar directamente a intereses de soberanía y seguridad de Marruecos, por lo que no daría por supuesto que vaya a facilitar aquellas actuaciones que puedan comprometer a sus propios funcionarios o a sus estructuras de seguridad. De hecho, el propio Convenio contempla expresamente la posibilidad de denegar una solicitud cuando el Estado requerido considere que su ejecución puede perjudicar su soberanía, su seguridad o el orden público, aunque la denegación debe ser motivada», explica.Además, Favero pone el foco en que «Marruecos podría decidir iniciar su propia investigación judicial sobre los hechos que se hubieran producido en su territorio. En ese supuesto, podría existir una investigación española y otra marroquí sobre distintas dimensiones territoriales de unos mismos hechos, lo que plantearía cuestiones de delimitación de jurisdicciones y de cooperación judicial internacional».Carlos Espaliú, catedrático de Derecho Internacional Público y de la Unión Europea de la Universidad Fernando III CEU de Sevilla, también estima «altamente improbable» la colaboración del estado de Marruecos en la causa. «En el auto judicial ya se apunta a una responsabilidad del Estado de Marruecos y parecen constar, a juicio de la magistrada María Tardón, indicios de una guía efectiva por parte de los agentes policiales del Reino de Marruecos a los migrantes para superar los obstáculos hacia la zona de la playa que permitiera el acceso al otro lado de la frontera con España», explica.«No cabe esperar colaboración teniendo en cuenta los precedentes históricos de la cerrazón de Marruecos» Carlos Espaliú Catedrático Fernando III CEU SevillaAsí, para Espaliú, «dado que en el auto se califican los hechos como un ataque contra la paz o la independencia del Estado español y su integridad territorial, tenidos en cuenta los precedentes históricos de la cerrazón de Marruecos a cualquier investigación española sobre la participación de sus fuerzas de seguridad en crisis migratorias anteriores o en la gestión de fronteras, no cabe esperar ninguna colaboración del Estado marroquí».«Hay que tener en cuenta, -insiste en la línea de Favero- que cualquier reconocimiento oficial de la participación de las fuerzas de seguridad de Marruecos en el asalto a la frontera española puede entrañar la responsabilidad del Estado marroquí en la comisión de un hecho ilícito internacional por violación grave de respetar la integridad territorial y la soberanía española. Con la consiguiente habilitación de la posibilidad de represalias por parte del Estado español, según el derecho internacional».